本案需要考慮的是如何賠償保險(xiǎn)公司東京日本火災(zāi)保險(xiǎn)（中國）有限公司上海分公司的損失？
根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋（四）》第九條：保險(xiǎn)人以第三人為被告提起代位求償訴訟，第三人以被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同訂立前放棄索賠權(quán)利為由進(jìn)行辯護(hù)。人民法院認(rèn)為，上述棄權(quán)行為合法有效，保險(xiǎn)人主張行使相應(yīng)部分的代位求償權(quán)，民事法院不予支持。
在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人詢問是否存在上述棄權(quán)。申請人不如實(shí)告知，致使保險(xiǎn)人不能代表保險(xiǎn)人行使索賠權(quán)利，保險(xiǎn)人要求退還相應(yīng)的保險(xiǎn)金的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，除非保險(xiǎn)人知道或應(yīng)知道上述情況，并仍同意承保。
同時(shí)，保險(xiǎn)人對是否詢問承擔(dān)舉證責(zé)任。
東京日本火災(zāi)保險(xiǎn)（中國）有限公司上海分公司與新街物流集團(tuán)有限公司代位求償權(quán)糾紛
托運(yùn)人的財(cái)產(chǎn)在履行貨物運(yùn)輸合同過程中遭受損失的，承運(yùn)人的侵權(quán)行為與合同責(zé)任競合時(shí)，托運(yùn)人或者其保險(xiǎn)人可以依照合同法百二十二條的規(guī)定選擇侵權(quán)行為或者合同行為。但是，托運(yùn)人要求承運(yùn)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，承運(yùn)人仍可以按照貨物運(yùn)輸合同的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行抗辯。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則，綜合考慮合同條款的效力、合同目的等因素，確定賠償范圍。
一審判決：
新捷物流不服上訴，二審改判：
本案爭議的焦點(diǎn)是上訴人新街物流公司能否將本案涉及的運(yùn)輸合同作為侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)目罐q事由，新街物流公司是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任。新街物流公司與富士通公司之間有明確的運(yùn)輸合同。所涉及的貨物在運(yùn)輸過程中因交通事故而損壞。富士通有權(quán)選擇一項(xiàng)索賠，被上訴人東京保險(xiǎn)上海分公司根據(jù)保險(xiǎn)代位求償權(quán)享有同等權(quán)利。在一審中，東京保險(xiǎn)上海分公司明確表示，其索賠權(quán)的依據(jù)是侵權(quán)賠償，據(jù)此認(rèn)為侵權(quán)行為不受合同約束，新街物流公司應(yīng)按照侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行賠償。新街物流公司認(rèn)為，在責(zé)任競合的情況下，無論是選擇違約賠償還是侵權(quán)賠償，都應(yīng)以涉案運(yùn)輸合同的相關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》百二十二條的規(guī)定，一方違約侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)選擇依照本法或者其他法律要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定只規(guī)定了在責(zé)任競合的情況下，一方當(dāng)事人有權(quán)選擇其中一項(xiàng)主要權(quán)利，但沒有規(guī)定一方當(dāng)事人選擇后合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。法院認(rèn)為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、誠實(shí)信用的基本原則，合理平衡當(dāng)事人的利益。對于同一損害，如果雙方都有合同關(guān)系和侵權(quán)法律關(guān)系，則二者之間的關(guān)系不可能完全分離。依法保護(hù)一方當(dāng)事人在請求權(quán)上的選擇權(quán)和另一方當(dāng)事人的抗辯權(quán)。辯護(hù)權(quán)就是訴訟權(quán)。在本案中，新街物流公司根據(jù)合同限制性條款的內(nèi)容進(jìn)行辯護(hù)，不等于合同抗辯權(quán)。
在責(zé)任競合的情況下，如果允許一方選擇侵權(quán)賠償，另一方在此基礎(chǔ)上根據(jù)合同的有關(guān)規(guī)定被禁止抗辯，不僅會造成雙方合同關(guān)系的虛擬化，違反誠實(shí)信用原則，也使得市場主體無法通過合同制度合理防范和處理正常的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，無論一方向另一方提出何種索賠，都不能禁止按照合同的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行抗辯。
本案中，被上訴人東京保險(xiǎn)上海分公司行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)與富士通對被上訴人新街物流公司的權(quán)利義務(wù)相一致。富士通公司與新街物流公司之間的權(quán)利義務(wù)不僅受雙方運(yùn)輸合同的約束，而且受侵權(quán)法的規(guī)制。對于運(yùn)輸過程中貨物損失的分擔(dān)，富士通公司和新街物流公司在雙方的運(yùn)輸合同中有明確約定。本協(xié)議是雙方根據(jù)自己的商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測，按照自愿、平等的原則作出的約定安排，對雙方處理本合同約定的貨物損失具有約束力。約束力不是由富士通公司選擇侵權(quán)引起的訴訟無效。因此，雖然東京保險(xiǎn)上海分公司代表富士通向新街物流公司提出侵權(quán)索賠，但新街物流公司與富士通公司之間的運(yùn)輸合同是雙方的基本法律關(guān)系，新街物流公司根據(jù)涉案運(yùn)輸合同的相關(guān)內(nèi)容。綜上所述，新街物流公司有權(quán)在本案中引用合同責(zé)任限制的上訴理由。


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